El nuevo Código Civil, aprobado el 1 de octubre, actualiza su visión en comparación con el cuerpo legal de Dalmacio Vélez Sarfield, que data de 1869, de acuerdo a las nuevas realidades sociales. Estructura su punto de vista sobre algunos valores guía resumidos en bloques como la constitucionalización del derecho privado, los códigos de la igualdad basados en la no discriminación, los derechos individuales y colectivos, un nuevo paradigma en materia de bienes, códigos para una sociedad multicultural y para la seguridad jurídica en las transacciones comerciales.
En relación con la salud, propone cambios en la capacidad de los menores de consentir actos médicos y para decidir sobre su propio cuerpo; prohíbe realizar acciones sobre la anatomía que disminuyan la integridad o sean contrarios a la ley así como la alteración genética de embriones; establece pautas sobre investigaciones médicas en seres humanos; destaca la obligatoriedad del consentimiento informado tanto para intervenciones médicas como para estudios; prevé las directivas anticipadas, el derecho a rechazar tratamientos por parte de los enfermos terminales y por último destaca el consentimiento y la voluntad procreacional para las técnicas de fertilización asistida.
Más allá de las modificaciones, hubo institutos que fueron abordados en el proyecto original pero que terminaron por quedar afuera de la versión convertida en ley, como las figuras de la fertilización post mortem y las del vientre subrogado. Otro punto polémico fue establecer que la vida comienza desde la concepción.
Si bien en líneas generales los especialistas reconocen que el nuevo Código es un gran avance, existen puntos en los que se muestran en desacuerdo. DocSalud.com desglosó cada uno de ellos y solicitó a abogados expertos en Bioética y en Derecho de Familia, así como también a médicos especialistas, que brinden su opinión sobre qué aspectos quedaron bien definidos, qué otros necesitan más debate y cuáles son terrenos de las leyes especiales.
• Capacidad de los menores para consentir actos médicos
En el Código Civil de Vélez Sarfield, sólo las personas mayores de edad podían dar su consentimiento para actos médicos, algo que cambió con el nuevo cuerpo legal, que establece que los adolescentes de entre 13 y 16 años son capaces de decidir sobre procedimientos “no invasivos” que no comprometan su estado de salud ni impliquen un riesgo grave. Si se trata de tratamientos “invasivos” o que pongan en peligro la integridad de la vida, los menores deben tener el consentimiento de sus progenitores, mientras que a partir de los 16 años, los jóvenes son considerados como adultos en las decisiones asociadas al cuidado del propio cuerpo.
La doctora Marisa Herrera, abogada y especialista en Derecho de Familia, explicó que de acuerdo con la noción de patria potestad, en el Código Civil Originario “eran los padres los que debían decidir sobre la salud de sus hijos”, pero que el principio constitucional-convencional de la autonomía progresiva de los niños y adolescentes obligó a revisar estos conceptos.
Por su parte, la doctora María Susana Ciruzzi, miembro del Comité de Bioética del Hospital Garrahan, sostuvo que para quienes trabajan en pediatría “esta norma no hace más que plasmar un principio bioético fundamental que es el de autonomía progresiva y doctrina del menor maduro, respetando el derecho de participación y el mejor interés que reconoce la Convención de los Derechos del Niño”. A su vez, agregó que desde el campo de la Bioética “siempre se ha tendido a permitir la participación activa del niño conforme su grado de madurez y comprensión, y la gravedad de la decisión a tomar, ya que no es lo mismo decidir sobre el uso de un anticonceptivo o una transfusión sanguínea”. Desde su campo, la experta prefiere hablar “de gravedad de la decisión y no de diferencias en la toma de decisiones conforme el método sea invasivo o no invasivo”, pero destacó que la disposición sobre el propio cuerpo a partir de los 16 años “está en consonancia con la mayoría de las legislaciones de los países avanzados”.
• Disponer del propio cuerpo y prohibir alteración de embriones
Dentro del capítulo sobre “derechos y actos personalísimos”, se establece que están prohibidos “los actos de disposición sobre el propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral y las buenas costumbres”.
La doctora Marisa Aizenberg, directora académica del Observatorio de Salud de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA), explicó que dicha norma establece “un principio general protectorio, que no obsta a las decisiones que cada persona adopte, en ejercicio del señorío de su propio cuerpo y como la Ley 26.529 de derechos del paciente que establece la posibilidad de aceptar o rechazar, sin expresión de causa, tratamientos médicos, la ley 24.193 de trasplante de órganos o la ley 26.743 que garantiza el reconocimiento y libre desarrollo de la identidad de género”.
Por otra parte, el cuerpo legal resalta la prohibición de “toda práctica destinada a producir una alteración genética del embrión”. De acuerdo con Ciruzzi, esta norma no hace previsión alguna sobre las chances de que con esta práctica se pueden evitar enfermedades. “Desde el punto de vista bioético se discute desde hace mucho la terapia para evitar la transmisión de enfermedades, como es el caso de los llamados ‘bebés medicamentos o de diseño’, concebidos por ejemplo para curar a un hermano a través del trasplante de médula. También (con la prohibición) parece haberse hecho caso omiso del diagnóstico genético preimplantatorio, que permite determinar la existencia de enfermedades genéticas graves en el feto, y en los cuales se habla del principio preventivo para evitar la transmisión de enfermedades genéticas a la descendencia cuando uno sabe que es portador, o la posibilidad de tomar decisiones personalísimas con relación a la continuidad del embarazo”. En ese sentido, Aizenberg explica que “al no estar estas circunstancias previstas en la ley, deben quedar reservadas al criterio médico más adecuado para ser aplicado en cada caso”.
• Regulación de estudios en humanos, consentimiento informado y directivas anticipadas
El artículo 58 del nuevo Código Civil brinda pautas sobre cómo deben realizarse las investigaciones clínicas en seres humanos, entre ellas las pruebas científicas. Por un lado se debe describir el proyecto; contar con la aprobación de un comité acreditado y del organismo público correspondiente; que la comparación entre los riesgos y los beneficios esté cuidadosamente fundamentada; que se tenga el consentimiento informado previo del voluntario luego de que se le explicara el procedimiento en detalle; no implicar para el participante riesgos desproporcionados en relación a los beneficios; resguardar la intimidad de los voluntarios y asegurarse de que no cobren por esta práctica, pero que sí dispongan de los tratamientos investigados que le hayan resultado beneficiosos.
Para Aizenberg, “es muy importante que el Código se haya ocupado de establecer una norma general en este sentido ya que por las características de nuestro país federal, la legislación sanitaria ha quedado reservada a cada una de las provincias que lo componen”. Y explicó que “los artículos sancionados implican el establecimiento de un piso básico de garantías que no pueden ser dejadas de lado, aún en aquellas jurisdicciones que no hayan dictado una ley especial sobre el particular, debiendo asegurar al participante la atención médica pertinente, durante y finalizada la investigación, así como un proceso de consentimiento informado previo, libre, específico, escrito y revocable”.
En el artículo 59, el nuevo Código Civil plantea que debe existir el consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud, es decir, la declaración de voluntad expresada por el paciente luego de recibir datos claros sobre su estado de salud; los beneficios esperados por el procedimiento; riesgos y efectos adversos y consecuencias sobre la no realización del proceso.
Ciruzzi opina que aunque “no de una manera muy clara”, en los artículos 58 y 59 se plasman principios “que ya regían en el quehacer asistencial y en la investigación en seres humanos”, aunque desde el punto de vista práctico no cree que se produzca “ningún cambio, al menos en las instituciones de salud que realizan estudios como en el Hospital Garrahan, donde estos principios siempre fueron tenidos en cuenta, ya que la evaluación de los protocolos pasa por un Comité de Ética”.
Dentro del mismo artículo 59 se establece que en caso de que el voluntario o paciente presente una enfermedad o lesiones que lo dejen en una situación terminal, irreversible e incurable, posee el derecho de rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, reanimación o al retiro del soporte vital, así como también que tiene derecho a recibir cuidados paliativos. Y si la persona no pudiera expresar su voluntad al tiempo de la atención médica, el consentimiento puede ser otorgado por familiares o representantes legales. Sólo en urgencia y ante ausencia de todos ellos el médico puede prescindir de él.
Por último, en el artículo 60, se reconoce que las personas pueden dejar directivas médicas anticipadas en previsión de su propia incapacidad y esta decisión puede ser revocada.
“El nuevo Código Civil está en consonancia con normas como la Ley de Derechos del Paciente y de Muerte Digna, es más, se inspira en ellas para lograr un ordenamiento sistémico e integral”, sostuvo Herrera, mientras que Aizenberg también destacó a las directivas anticipadas, que fueron incluidas en el código más allá de que estén contempladas en la normativa nacional. Más crítica, Ciruzzi resaltó el rol de los médicos y asume que en las leyes “hay muchas situaciones de conflicto y superposiciones donde se desconoce la realidad de las patologías que se trata, donde la voluntariedad de una persona se encuentra totalmente disminuida, cuando no ausente”.
• Fertilización asistida
El nuevo Código Civil establece que debe existir un consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida, que tiene que ser recabado por el centro especializado y debe renovarse cada vez que se utilicen gametos o embriones. Plantea también que es obligatorio que exista la voluntad procreacional y que los hijos nacidos por estas técnicas son de quién dio a luz y de quien brindó el consentimiento.
Otro punto importante es que establece que el uso de gametos de un tercero debe estar asentado en un legajo y que estos datos pueden obtenerse por quienes nacieron por estas técnicas cuando es relevante para la salud o incluso puede revelarse la identidad del donante por razones debidamente fundamentadas.
Ante la pregunta sobre los aspectos regulatorios, el doctor Sergio Papier, Médico Ginecólogo y presidente del Comité Científico de la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva (SAMER), explicó que el Código se dedica a las cuestiones filiatorias y que lo demás no está establecido aún, sino que se debatirán en una ley especial que va a realizarse también con los aportes del nuevo Código y con la ley de cobertura, que ya está vigente (Ley 26.862).
• Puntos en conflicto
El artículo 19, con relación al comienzo de la vida, establece que “la existencia de la persona humana comienza con la concepción”. Este punto puede ser conflictivo en las técnicas de reproducción asistida, ya que no se explica se considera concepción a la fertilización o a la implantación del embrión. Por otra parte, se eliminaron las figuras del proyecto original que consagraban la fecundación post mortem y la maternidad subrogada.
Para Ciruzzi, “desde el campo jurídico se debe discutir no desde cuándo comienza la vida (cuestión que ni las ciencias médicas se ponen de acuerdo) sino desde cuándo, hasta cuándo y con qué intensidad se protegerá jurídicamente el bien vida”. Y agregó: “No creo que debería tener la misma protección jurídica un blastocito que la persona ya nacida. Debería haber una graduación en la intensidad de la protección que se brinda, al punto tal que es el mismo Código Penal el que hace esta diferencia: el homicidio (matar a otro que ya ha nacido) tiene una pena de 8 a 25 años de prisión mientras que el aborto (matar al feto en el vientre materno o a través de su expulsión violenta) tiene una pena de 1 a 4 años de prisión cuando se actúa con el consentimiento de la mujer y de 3 a 10 años de prisión cuando se carece de tal consentimiento”.
Según la postura de Aizenberg, las figuras de la maternidad subrogada y la fecundación post mortem, que habían sido incorporadas en el proyecto original pero quedaron excluidas de la versión final “requieren más debate y sobre todo información para que aquellas situaciones que ocurren en la realidad de nuestro país y pueden a afectar a sectores más vulnerables queden expresamente legislados para otorgar efectiva protección a todas las partes que intervienen”.
Herrera reconoció que estos dos institutos quedaron afuera “por la presión de la Iglesia Católica y los sectores más conservadores del ámbito jurídico”, pero que “sin embargo, a pesar de esta fuerza, la realidad es aún más fuerte que este poderoso actor social que ya hubo en el país fallos a favor de la gestación por sustitución como también permitir que una persona siga adelante con el tratamiento de reproducción asistida a pesar del fallecimiento de su marido”. Algo similar ocurriría con el debate sobre la despenalización del aborto, ya que según explica la abogada, que se considere el inicio de la persona humana desde la concepción no afectaría en nada a esta discusión. “Si ya con el Código Civil de Vélez Sarsfield se puede dar el debate, del mismo modo se va a poder continuar con la pelea en el nuevo Código. Es cierto que si la norma sobre la existencia de la persona humana hubiera dicho que se es persona desde el nacimiento con vida, esta regulación habría facilitado desde el campo civil una cuestión que involucra básicamente al derecho penal. Pero esta facilidad no es sinónimo de prohibición ni mucho menos”, explicó.
Para Papier, la fertilización post mortem y la maternidad subrogada “eran dos temas que había que aclarar porque al no establecer el nuevo Código Civil pautas claras, se va a tener que judicializar cada caso”. A su vez, el experto aclaró que con el no reconocimiento del vientre sustituto “se van a ver afectadas no sólo las mujeres que no tienen útero, sino también las parejas homosexuales masculinas, que por la ley del matrimonio igualitario tendrían los mismos derechos que las uniones heterosexuales”.
Por otra parte, el médico critica que “se habla del comienzo de la vida desde la concepción, pero al no definir esta última, queda abierta a la interpretación: si la vida comienza con la fertilización o con la implantación del embrión”. Como ejemplo, citó el fallo Artavia Murillo, ocurrido en Costa Rica, donde intervino la Corte Interamericana de Derechos Humanos y determinó que la persona humana comenzaba después de la implantación.
A su vez, destacó que existen conflictos dentro del mismo Código Civil ya que, “por un lado se habla del comienzo de la vida desde la concepción, pero también de la revocación del consentimiento antes de la implantación del embrión”. Y concluye que al no haber establecido este cuerpo legal qué hacer con el embrión no implantado “va a ser muy importante lo que se establezca en la ley especial”.
